Hepimizin bildiği gibi evrensel hukukun en temel esaslarından birisi “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” hükmüdür. Yani suç teşkil eden tüm konular ve bunların karşılığında takdir edilen cezalar, kanunlarla düzenlenir. Peki, kanun koyucu belli bir gruba veya zümreye koyduğu kanunlarla adalete aykırı olarak davranabilir ya da zulmedebilir mi? İşte bu kapsamda modern hukuk felsefesinde çok özel bir yer tutan Radbruch Formülü çok büyük bir boşluğu doldurmaktadır.
Radbruch formülü birçok insanın hukuka karşı geçici olarak yitirdiği güven duygusunu yeniden sağlayan çok önemli bir içtihattır. Ne yazık ki tarihte yaşanan çok acı tecrübeler sonucu ortaya çıkan bir kavram olan Radbruch formülü, geç de olsa nihayetinde adaletin yerini bulmasını sağlayan etkili bir kaynak olmuştur. Bu kapsamda, 2.Dünya Savaşı sonrası kurulan mahkemelerde adaletin tecellisinde önemli rol oynamıştır.
Öncelikle bahse konu formülün fikir babasını ve hangi ortamda bu fikrin şekillendiğini ele almakta fayda var. Gustav Radbruch, 1922-1926 yılları arasında Alman Weimar Cumhuriyeti’nde Adalet Bakanı sıfatıyla iki dönem görev yapmıştır. Döneminde yaptığı çalışmalarla Alman ceza hukuku reformuna pek çok katkıda bulunmuştur.
Müteakiben akademik hayatı tercih ederek siyasetten uzaklaşmıştır. Hitler’in iktidara geldiği dönemde ise “siyasi olarak güvenilmez” ilan edilmesinden dolayı ülkesini terk etmek zorunda kalmıştır. Nazi rejiminin sona ermesiyle birlikte ise ülkesine ve üniversitedeki görevine geri dönmüştür. Bugün halen döneminin yani 20.yüzyılın en etkili hukuk filozoflarından biri olarak kabul edilmesine esas olan çalışmalarını da bu dönemde gerçekleştirmiştir.
Yaptığı çalışmalarla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 7/2.maddesine fikir babalığı yapan G.Radbruch’a göre; adaletten sapma kabul edilemez bir düzeye ulaştığında, yasalar adalet karşısında hukuki geçerliliğini yitirmektedir. Zira bu durumda ilgili yasa; adaletin özü olan eşitliğe dayanmamakta ve düzenlenmesi esnasında adaletin bilinçli olarak reddi nedeniyle adalete ve hukukun doğasına tamamen aykırı durumdadır. İnsanları aşağılayan, insanlık dışı muamelelere olanak sağlayan ve insan haklarını görmezden gelen bu yasalarda hukuki bir nitelik bulunmamaktadır. Böyle bir yasanın ağır sonuçlarının kısmen de olsa telafisi veya muhataplarının yargılanması bakımından zamanaşımı da söz konusu değildir.
Radbruch’a göre, her kim suç işleme kastıyla kendisine itaat etmekle yükümlü olan kişiler üzerindeki emretme yetkisini kötüye kullanıyorsa, dolaylı olarak suçludur. Yargısal mekanizmaları araç olarak kullanan kişiler de dolaylı olarak faildir. Dolaylı faillik, dönemin siyasi fanatizmini, iktidarın var olan baskısını, ceza hâkimliği makamının siyasi eğilimini bilen kişi açısından çok açık ve belirgindir. Örneğin ihbar yoluyla bir kişiyi Hitler’in politikleşmiş ceza yargısına teslim eden kişi, adil karara varacak ve hakikati belirleyecek hukuki teminatlara sahip bir yargılama sürecine değil, keyfi bir uygulamaya teslim ettiğini bilmektedir. Bu sürece pek çok kişi yakinen şahit olmuştur.
Radbruch’a göre insanlık dışı yargı kararları, “görevin gereği kanunun uygulanması, kanunun uygulanmak zorunda olunması” mazereti ile hâkimlerin sorumluluğunu kaldırmaz. Çünkü hâkimler, istifa ederek, adalete aykırılığı, kabul edilemezliği ve tahammülü mümkün olmayan kanunları uygulamaktan kaçınabilir. İlgili hâkimlerin, bahsedilen kanunlara ve adaletsizliğe direnmeleri hem hak hem de sorumluluklarıdır. Sonuç olarak kendileri karar verme sürecinin tüm aşamalarında özgür olmayan hâkimlerden adaletli bir karar beklemek hata olur.
Radbruch formülünün uygulandığı davalardan biri hukuk literatüre “kinci muhbir” olarak geçmiştir. Başka biriyle ilişkisi olan ve eşinden kurtulmak isteyen ve de asker eşi olan bir kadın 1944 yılında, Nazi rejimini eleştirdiği, Hitler hakkında hakaret içerikli sözler söylediği gerekçesiyle eşini şikâyet eder. Yürürlükteki kanuna göre Hitler ve rejimi hakkında hakaret içeren sözler söylemek suçtur. Asker kişi, askeri mahkemede yargılanır ve idam cezasına çarptırılır.
Bir süre hapiste yatan askerin cezası savaş nedeniyle infaz edilmez. Asker tekrar cepheye gönderilir. Nazi rejimi sona erdikten sonra asker, eşi hakkında şikâyetçi olur. Kadın, kocasını haksız yere ihbar ederek hapishanede kalmasını sağladığı gerekçesiyle yargılanır. Kadın, kocasını ihbar etmesinin 1934 ve 1938 tarihli iki kanuna uygun olduğunu, dolayısıyla kanuni şikâyet hakkını kullandığını öne sürse de istinaf mahkemesi Alman Ceza Kanununa göre kadını, “Bir kimseyi kanuna aykırı şekilde özgürlüğünden mahrum bırakma” suçundan mahkûm eder.
Mahkeme bu örnekte Nazi dönemi ihbar yasalarını adalet ve vicdana aykırı bularak dikkate almamıştır. Şayet bu kanunların geçerli olduğu kabul edilseydi, kadının ihbarı hukuka uygun bulunacaktı ve 1871 tarihli ceza kanuna göre mahkûm edilemeyecekti.
Diğer bir olayda; Puttfarken isimli bir adliye memuru, Götting adlı kişiyi, tuvalet duvarına “Hitler bir seri katildir ve savaşın sorumlusudur” yazdığı için ihbar etmiştir. Götting hem bu eyleminden hem de yabancı radyo dinlemekten suçlu bulunmuş ve idam edilmiştir. Puttfarken, bahse konu ihbarı nedeniyle daha sonra Thüringen Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılanmış ve ömür boyu hapse mahkûm olmuştur.
Puttfarken’in mahkûmiyetine dair kararda mahkemenin bulmaya çalıştığı ilk cevap bu eylemin hukuki olup olmadığıdır. Puttfarken, Götting’i Nasyonal Sosyalist inançları nedeniyle ihbar ettiğini söylemiştir. Hâlbuki Nazi döneminde bile böyle bir ihbar yükümlüğü yoktur. Götting’in eyleminin devletin güvenliğini tehdit edecek bir yönü yoktur. İşte bu nedenlerle Puttfarken, adaletin işlemesine yardımcı olmamıştır. Zira ihbarda bulunurken, Götting’i adil bir karara varacak ve gerçeği belirleyecek hukuki teminatlardan yoksun, keyfi bir iktidarın taraflı mahkemesine teslim ettiğini bilmektedir. Bu yıllarda mahkemeye savunma vermeye çağırılan bir kişinin asla sağ bırakılmayacağını da şüpheye mahal olmayacak derecede bilmektedir.
Olayla ilgili cevaplanması gereken ikinci soru, Puttfarken’in eyleminde, kendisine atfedilebilecek kusur olup olmadığıdır. Puttfarken, esasen Götting’i ölüme gönderme niyetinde olduğunu açıklamış, bazı tanıklar da bunu doğrulamıştır. İdam kararını mahkeme verse dahi Puttfarken, amacına ulaşmak için mahkemeyi araç olarak kullanmış ve dolaylı fail olmasına rağmen, daha sonra cinayete iştirakten cezalandırılmıştır.
Bir diğer olay ise; iki cellât yardımcısının ölüm cezasına çarptırılması olayıdır. Kleine ve Rose isimli iki cellât yardımcısı, aktif olarak ücret karşılığı pek çok idamı gerçekleştirmişlerdir. Bu eylemlerden her zaman kaçınabilecekleri halde bu dehşet verici işi sadece para kazanmak için yapmayı tercih ederek insanlığa karşı suç işlemişler ve bunun cezasını hayatlarıyla ödemişlerdir.
Henüz üzerinden bir yüzyıl dahi geçmemiş bu korkunç dönemde yaşanmış olaylar bizlere ne yazık ki günümüz Türkiye’sinde yargı sürecinde yaşananları çağrıştırmaktadır. Tabii ki kendisine emredilen veya mecbur olduğunu düşündüğü adaletten yoksun kararı açıklarken aslında masum olan sanıkların gözlerine dahi bakamayan bazı hâkimler vicdanlarını rahatlatmak için başka çarelerinin olmadığını yakın çevrelerine ifade etmektedirler. Muhtemelen gelecekte en çok karşılaşılacak durumlardan biri de bu olacak ve rejimin militanı durumunda olan günümüzün hukukçuları, kendilerinin masum olduğunu, başka çarelerinin olmadığını ifade edecek ve başkalarını suçlama yoluna gideceklerdir. İşte bu noktada günümüzde yaşanan dava süreçlerinde yargı mensuplarının, kolluk güçlerinin, cezaevi görevlilerinin kullandığı her kelime, hakaret ve keyfi davranış, işkence ve kötü muamele eksiksiz olarak not edilmelidir. Mümkün olduğunca her şeyin kayıtlara geçirilmesi sağlanmalıdır. Zira sadece hukuka, ahlaka veya devlet geleneklerine değil insanlığa dahi aykırı birçok hadse yaşanıyor. Muhtemeldir ki bunlar gelecek nesillere çok abartılı ve gerçek dışı olarak görünecektir.
Çok büyük bir ihtimalle bu konuda gelecekte en büyük sıkıntıyı masum insanları gammazlayan, ellerinde herhangi bir hukuki delil olmayan rejim mahkemelerinin işini kolaylaştırmak için gizli tanıklık yapan şahıslar yaşayacaktır. Pek çok kişiyi -tıpkı geçmişte Almanya’da yaşandığı gibi- en basiti “hürriyeti tahditten” olmak üzere çok daha ağır cezai müeyyideler beklemektedir. Çünkü bu kişiler, haklarında beyanda bulundukları ve herhangi bir suç işleyip işlemediklerini bilmedikleri kişileri; hukuki teminatlardan yoksun, keyfi ve rejimin politikleşmiş yargısına teslim ettiklerinin ve bu kişilerin haksız yere cezalandırılacaklarını bal gibi de bilmektedirler.
